A diferenciação entre direito e moral na tradição do positivismo jurídico
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2017-04-07Metadatos
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A presente tese pretende defender, principalmente, a possibilidade de diferenciação entre direito e moral proposta pela tradição do positivismo jurídico. Neste caminho, defenderemos o que se chama, hoje, ―positivismo jurídico exclusivo‖. Em um segundo momento, será agregado o viés ―normativo‖ a este positivismo. Para os positivistas jurídicos contemporâneos, é certo que a tese da separação não quer dizer que o direito não tenha conexões, necessárias ou não, com a moralidade. O que os positivistas jurídicos contemporâneos afirmam é que a existência e a validade do direito não podem depender de critérios morais. A existência e a validade do direito dependem somente de fatos sociais. O que nos leva à questão das fontes do direito. Afirmaremos, portanto, que a tese que conjuga ou nomina o positivismo jurídico é a tese das fontes sociais do direito. A tese de separação é, no máximo, uma subtese do positivismo jurídico. O primeiro capítulo trata da ―Evolução do Positivismo Jurídico‖, buscando traçar um percurso histórico do debate entre direito e moral e a caracterização e mudanças das duas principais escolas de pensamento jurídico: o jusnaturalismo e o positivismo jurídico. Assim, começamos com a referência à cultura grega e chegamos ao debate atual entre inclusivistas e exclusivistas. O segundo capítulo aprofunda o primeiro em alguns aspectos. Trata, especificamente, dos ―Desafios do Positivismo Jurídico‖, ou seja, dos argumentos do seu principal opositor – Ronald Dworkin – bem como os contra-argumentos e a renovação do positivismo jurídico nas novas correntes que se estabeleceram: positivismo jurídico exclusivo, positivismo jurídico inclusivo e positivismo jurídico (exclusivo) normativo. O terceiro capítulo é o mais amplo e aborda ―As relações entre direito e moral‖ tanto da perspectiva analítica como da normativa. Busca desde as influências dos primeiros utilitaristas no positivismo jurídico, passando pela importância da distinção entre moral positiva e moral crítica e finalizando com a recolocação da problema da separação entre direito e moral no positivismo jurídico. Por fim, conforme os argumentos do positivismo jurídico exclusivo, principalmente a tese da diferença prática, optamos pela melhor formulação que consta no título desta tese: a diferenciação entre direito e moral a partir da tese das fontes.
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