Do processo à efetividade, “passando pelos sinos”: o processo estrutural como instrumento de concretização do direito social à saúde
Abstract
O presente estudo objetiva problematizar a respeito da aplicabilidade e testar os
benefícios da utilização da teoria dos processos estruturais na concretização do direito
fundamental social à saúde. Adota-se como referenciais teóricos a doutrina brasileira da
efetividade (Luís Roberto Barroso), a teoria dos processos estruturais (Edilson Vitorelli) e a
Crítica Hermenêutica do Direito (Lenio Streck). A partir desses referenciais, considerando os
impactos da força normativa dos direitos constitucionais e das dificuldades de efetivação dos
direitos fundamentais sociais prestacionais, aborda-se a insuficiência da teoria processual
tradicional para a prestação jurisdicional transformadora que impõe o dirigismo
constitucional. Nesse contexto, é proposta a utilização da teoria dos processos estruturais,
adotando-se como objeto de estudo o direito fundamental social à saúde. A partir da
influência de Dworkin na Teoria Crítica Hermenêutica do Direito, parte-se da premissa de
existência de uma resposta correta, que, em se tratando de direitos fundamentais, é aquela que
corresponde à máxima efetividade. Nesse sentido, investiga-se de que modo o tratamento
estrutural pode contribuir para a máxima efetividade (resposta correta) do direito à saúde.
Metodologicamente, o estudo se amparou na abordagem hermenêutico-fenomenológica,
avançando-se na pesquisa a partir de compreensões de fenômenos jurídicos: primeiro, a
compreensão da força normativa constitucional e de seus impactos na atuação judicial; depois,
a compreensão dos impactos desse fenômeno na teoria processual; por último, a compreensão
da imbricação entre a doutrina da efetividade, a teoria dos processos estruturais e a Crítica
Hermenêutica do Direito, com o teste da aplicabilidade dos processos estruturais em relação
ao direito à saúde a partir da apreensão de estudos empíricos e teóricos. Em aspectos
procedimentais, recorreu-se aos métodos bibliográfico, documental e estudo de caso; e de
técnicas de fichamentos e resumos (tudo em constante correlação entre teoria e prática). O
trabalho está dividido em três capítulos, cada um deles dividido em dois subcapítulos. O
primeiro capítulo analisa os impactos do novo constitucionalismo no reconhecimento da força
normativa da Constituição, com a consequente necessidade de efetivação das normas (2.1) e
os respectivos impactos na atuação do Poder Judiciário (2.2). O segundo capítulo importa a
análise inicial ao campo processual, evidenciando a insuficiência do modelo processual
tradicional para o tratamento dos novos litígios identificados com o amadurecimento da tutela
coletiva brasileira (3.1), propondo a utilização do tratamento estrutural, que melhor atende ao
viés transformador inerente ao dirigismo constitucional (3.2). Por fim, o terceiro capítulo
analisa, nos aspectos empírico e teórico, a aplicabilidade (falseando a proposta inicial) e os
potenciais benefícios da utilização de processos estruturais para a concretização do direito à
saúde. Após analisar um caso concreto e elencar seus resultados (4.1), o estudo analisa o
potencial replicador desse tipo de tratamento e testa, pelo método das três perguntas
fundamentais da Teoria Hermenêutica do Direito, a compatibilidade e as contribuições dos
processos estruturais para a concretização do direito à saúde (resposta adequada). Em
conclusão, confirma-se, tanto sob o ponto de vista empírico quanto sob o ponto de vista
teórico, a aplicabilidade proposta e verifica-se resultados positivos à concretização do direito
à saúde decorrentes, principalmente, do caráter dialógico, flexível e prospectivo desse tipo de
processo.
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